第三节　信息网络传播行为的交互性

第三节　信息网络传播行为的交互性

一、WCT框架下的作品获得要件

基于互联网传播具有广泛性，数字化作品能够靠着互联网，在全球范围内进行传播，从而拥有了前所未有的广泛情形；这个过程对作品、思想外传有利，还利于公众快速获取作品；然而从著作权保护角度来讲，开放且无界的互联网传播可能突破著作权保护的地域性，致使作品传播到国内法没有管辖权的区域，进而让著作权保护遭遇前所未有的挑战。这便能够表明设置信息网络传播权的必要性以及其法律适用可能面临的法律困境。

在WCT第8条后半段所规定的向公众提供权里，有使公众成员能够在其个人选定的时间和地点获取作品的要件，并且我国《著作权法》第10条第1款第12项所规定的信息网络传播权中，同样有使公众成员可在其个人选定的时间和地点获得作品的要件 。我国著作权法学界和司法界通常将它看作为互联网传播的“交互性”要件 ，然而就如上面所讲述的那样 这基本上等同于艾略特教授所说的 “用户控制内容”的“交互性” 。这尽管属于关注表象而非本质的认知 ，但是在一般语境之下把它称作“交互性”也能够得到基本的认可 。或许鉴于人们对于互联网交互性存在争议，WIPO专家委员会指出，公众成员能够在自身选定的地点以及时间获取作品“提示”了作品传播具备交互性。然而，要是研究者或者法官将如此被界定的“交互性”（特别是“个人选定时间”这一要素）当作信息网络传播的最大特征、独有特征或者本质特征，还把它作为界定信息网络传播权范畴或者是否构成侵犯信息网络传播权的唯一要件，那就存在以表象替代本质的嫌疑了。倘若存在研究者觉得，“个人选定时间”这一要件在著作权的其他权项里都没有涉及，是信息网络传播行为独自具有的，所以是信息网络传播权的“核心要件”。然而也有研究者觉得，公众对于作品获得条件的个性化选择并非信息网络传播必定且本质的特性，将它当作唯一特性或许会以偏概全，引发人们的误解。能够认为，交互性虽说算是信息网络传播的重要特点，可它没办法包括互联网传播的本质属性（见本章第一节）。

依据WIPO专家委员会以及欧盟版权法专家给出的解释，在WCT第8条后半段对向公众提供权作出界定时，规定向公众提供作品要有让“公众成员能够在其个人选定的地点与时间获取作品”这样的要件，其目的是要澄清诸多方面的重要含义，其一，要明确能使公众主动获取作品的互联网传播行为是属于WCT第8条前半段所规定的向公众传播权范畴之中的，通过这种方式来完善作者对其作品向公众传播的控制权。第二，在线向公众提供作品，用以使其能够在个人选定的时间以及地点获取作品，这便是明确向公众提供权的范畴。第三，分开互联网环境下向公众提供作品的行为跟广播行为，进而防止对《伯尔尼公约》规定的广播权及其限制造成影响。第四，清晰界定互联网环境下“公众”的范畴。身为网络用户，人们并非需要聚集一块才能够构成“公众”。人们有可能于工作场所接入互联网，亦可在家庭环境下接入网络，这些场所虽属私有领地，然而人们通过接入互联网获取作品后便成为向公众提供权下的公众成员，也就是说“公众”涵盖“能够从不同地点以及不同时间获取作品”的“公众成员”，这是互联网传播所具备的特点，所以有必要明确在其个人选定的地点与时间获取作品的人即为公众成员。

由这一点进行观察看来 ，WCT第8条后半段规定公众成员要是可在其个人选定的地点以及时间获得作品之要件这个说法 ，很大程度上是为了赋予作者在互联网环境下的作品传播权 ，并且与此同时维护作者的广播权及其限制所维护的利益平衡形态局面 ，目标重点是全面保护作者等权利人的向公众传播权益范畴内容 。这些蕴含的意义以及逻辑推理对于我国《著作权法》所规定的信息网络传播权也是同样适用的情况 。以此来看，设置了信息网络传播权，并且呢把公众能够在其个人选定的时间获作品，或者可以在个人选定的地点获作品规定成是要件，然而，这可不是意味将信息网络传播权就限定看成是一种在互联网环境下自我呈现封闭状态的权利，更不是指去赋予公众成员可以随着自己心意随意获得别人作品的这种自由。

互联网技术发展得极为迅速，不断更新变化，为了避免僵化的法律对技术、产业以及社会的正当发展造成限制和阻碍，参与WCT和WPPT谈判的欧盟专家也着重指出，应当以开放的姿态来对待WCT第8条所规定的向公众传播权。在WCT和WPPT缔结完成之后，已经出现了多种全新的商业模式，其中包含基于流媒体技术将广播与互联网传播相互结合的网络广播或播放（网播）行为！拥有网络播放平台的情况下，能给予网络使用者一定程度的选择能力，使其能够挑选一部分节目来进行欣赏，借助菜单评价等方式去影响网站对节目类型或者具体节目的播放情况，像在消极评价后让某节目停止播放。每个人都应该用心去考察每一种商业模式，以此来确定自身行为是不是构成向公众去提供作品。针对不同的作品或者作品集合而言，用户在时间以及地点的选择方面，程度上或许并不相同。若用户的个人选择处于优势地位，并且这些作品并非以相同方式传递给其他网络用户，那么在此种情形下，便可适用向公众提供权，句号。

本书持有这样的观点，那就是能够将欧盟专家所说的判断规则称作“用户优势标准” ，至于那对于某节目的播放或者作品的提供来说的ISP ，要是网络用户具备优势控制地位 ，便能够在更大程度上对某节目的播放行为或者作品提供行为做出决定 ，那么就能够认定ISP所实施的该行为属于信息网络环境下的作品提供行为或者信息网络传播行为 ，倘若在节目的播放或者作品的提供当中网络用户基本处于被动接收地位 ，那就不属于作品提供行为或者信息网络传播行为 。对于某些处于边缘地带的，关于信息网络传播行为是不是属于作品提供行为的判断，该标准能够适用。（见第二章第四节）。它跟下面所述的，美国版权法规范互联网传播行为的途径，有着同样的结果 。

二、美国关于网络传播交互性的立法与司法

1971年，美国通过了《录音法》，也就是《Sound Recording Act》，该法规定，录音版权人拥有复制权，还有发行权，以及演绎权，然而，却并未赋予其公开表演权，所以，广播电台能够自由播放其录音，无需获得许可，也无需支付报酬。美国的录音产业一直都在游说国会，目的是要求赋予录音版权人公开表演权，可是，因为广播组织反对，最终未能成功。随着互联网时代来临，数字播放问题越发严重，于是在1995年美国国会透过了《录音之数字表演权法》（Digital Performance Right in Sound Recording Act,DPRSRA），赋予了录音版权人于交互性情形下的数字表演权，进而能够 controls the web dissemination of digital recordings，该法将“交互性服務”（interactive service）界限厘定为准许用户请求播放特定音乐的那种服務。该法律针对该权利设定了例外情况，这其中涵盖了针对非交互式服务设立法定许可，也就是准许其通过付费的方式来使用，以此达成录音版权人和网络传播者利益的平衡。

得益于流媒体技术的兴起，直接播放音乐作品的那种网播（webcasting）网站，通常会运用多种办法来朝公众提供数字化音乐产品，具体说来，包含将歌曲设定成重复播放的样式，要么是让用户自身能够去抉择特定曲目，且具备使用快进或者回放等功能键来操控播放的能力，还能够订制特定曲目，甚至可以挑选或者评价艺术家之类的。这些服务，在给予用户其个性化那相应曲目的 meanwhile，并且也给网络服务的“交互性”进行界定引发出了挑战 。

在此背景情形之下，美国国会持有这样的看法，交互性概念的界定切不可机械地跟网络用户针对特定节目的选择产生联系。美国那部《数字千年版权法》，也就是DMCA 将交互性服务予以扩展界定，其能够让公众成员接收到属于他自己特别制作节目的传输，或者是应他的要求对特定录音进行传输啦——不管该录音是不是某节目的一部分，只要它是由接收者挑选出来的或者是为接收者所挑选出来的就行。要是ISP 同时提供交互性以及非交互性的服务，那么就应当分别进行处理，非交互性的那一部分是不能被当作交互性服务来加以对待的。要依据该定义来看，网络电台服务存在着两种交互性。其一呢，节目是专门为网络用户而制作的，也就是specially created。其二呀，节目是依照网络用户的请求或者是由其进行选择之后才开展传输的。从事交互式传播的ISP，必须要是经过了版权人许可才能够去使用其作品。非交互式传播涵盖了订阅式传播以及非订阅式传播，从事这类服务的ISP是可以享有法定许可的，只需要朝版权版税委员会下属机构支付法定许可费用，而后就能够使用相关录音了。

在美国，对于从事互联网播放的网站而言，此服务属于交互性还是非交互性极为关键，这关系到它播放作品是否要经录音版权人许可，相应的经营成本与经营风险也会不同。非交互性网站无需事先获得版权人许可，经营风险低，交互性网站却要经版权人许可，相应的经营成本、不确定性以及风险较高。怎样认定网站交互性，对网络电台或电视台经营有着决定性影响。曾有网络播放组织的代表，请求美国版权局，确定某些特定种类的节目，是否具备交互性，并且期望它可以澄清交互性与非交互性的界限爱游戏app官方入口最新版本，然而版权局觉得，网络用户朝着网站施加何种程度的影响，才能够让网络传播拥有交互性并不明晰，“不存在规则能够精确区分交互性服务和非交互性服务的界限”。

尽管DMCA针对网络交互性作出了规定，然而其确切含义得由联邦法院在具体案件里予以解释。2009年美国联邦第二巡回法院所审理的Arista案，是DMCA实施之后有关网站交互性条款适用的首个案件，其意义在于阐明怎样判定网络传播的交互性。在这个案件当中，被告网站属于音乐网站，其网络用户无法主动去选择播放哪一首歌曲，也不能够回放正在播放或者已经播放过的歌曲，不过他能够选择暂停，或者跳至下一首歌，又或者删除某一首歌曲。歌曲的打分，用户能做，网站也能做，得分低的歌曲，存在被删除的可能性。用户能够凭借挑选自身喜爱的音乐类型，亦或是艺术家等途径，来构建播放列表，也就是playlist，而且用户彼此之间能够分享带有个人独特品位的播放列表。与之相关的问题是，该播放列表是不是专门为用户打造的，进而该网站到底算不算交互性服务？要是不具备交互性，那么网站在支付法定许可费的条件下，能够自由使用录音，不然的话，就需要分别去获取版权许可。本案的判决，鉴于有可能对网络直播经营模式产生影响，所以受到了互联网产业界的广泛关注。被告网站交互性特点欠如，此乃联邦地方法院一审之见解，而后原告将此争议上诉至第二巡回法院，以此寻求进一步判定 。

用户通过选择音乐类型或者艺术家而获取的播放列表，原告主张这相当于节目专门为其制作，然而第二巡回法院却认为，国会立法之时并未赋予交互性这般宽泛的定义，而且立法者的意图是为保护音乐版权，以此来推动作品创作与传播之间达成平衡。网络用户而言，播放列表仅有的确定性、可预测性在于，若他不愿听某首歌，能通过打零分让其不在歌曲列表出现，可这没赋予充足控制力，让他想听哪首歌就能听那首歌，进而造成替代效果。如此微弱的控制力显然成不了交互服务基础，也不会给版权人唱片市场带来替代效果，所以其服务不具交互性 。

法院觉得，国会的意向是依照网络用户对于网站挑选以及播放特定歌曲所产生影响的程度（the amount of influence）来判断其服务是不是具有交互性，在具有交互性的网站上，网络用户得拥有足够的控制能力，能够预估他即将或者能够听到的歌曲爱游戏登录入口网页版平台，要是其控制能力和他自己占有唱片时的控制程度一样多，那他就能够借助此途径欣赏歌曲而不必购买唱片。法院所考虑的主要因素在于，相关的网络播放行为，会不会致使用户不再有购买唱片的想法，进而对唱片的销量产生消极的影响，要是存在这种情况，那么它就有可能是交互的，不然的话就是随机播放。这是可预测性致使交互性的论证逻辑，同样也是可预测性测试标准，也就是predictability test的根基。然而，法院也认同美国版权局所作的说明，即在用户对于网站播放歌曲具备一定影响的情形下，网站依旧有可能属于非交互性网站，这样一来就能够享有法定许可。法院觉得，网络用户购买唱片的需求会不会被网站播放音乐所替代呢，这应当是法院最终依此来判定网络播放有无交互性的测试标准。可是在这个案子里，网络用户没办法随心随意地挑选他想听的歌曲，他仅仅能够对歌曲作出评价，要是他不想听一首歌曲也只好把它评为零分罢了，所以该网站没有给网络用户提供充足的控制，致使他没法预先知道他要欣赏的歌曲，该网站甚至还比不上传统的广播电台具备可预测性，它因此不具备交互性。

第二巡回法院持有这样的看法，从立法者的意图能够知晓，在音乐网站致使网络用户购买某唱片的愿望消逝以前，法院是不应该认定它具备交互性的，其判断的标准是可预测性。这能够被称作预测与替代标准，也就是predictable and substituting test，具体而言，要是网站没有给予用户充足的控制，让其播放列表拥有这般的可预测性，进而能够去替代用户对音乐的购买行为，最终使得唱片销售遭受消极影响，那么就不会认为该网站的服务具有交互性。能够从可预测性推断出网站具备交互性，然而从网站的非交互性同样能够推断出网络播放的不可预测性，网站交互性和网络用户获取某歌曲的可预测性之间彼此互为充分必要条件，这便是DMCA交互性条款的具体含义。

由此可见，第二巡回法院所重视的乃是音乐网站跟网络用户之间的那种综合交互性，并非是用户针对某首歌曲播放进程的控制。对于某首歌曲，用户或许能够进行暂停或者跳过操作，或许可以给它打分，然而这并不会让该网站的服务具备交互性功能，法院主要关注的是它对某歌曲的播放有没有可能对版权人的市场造成替代性损害，这才是这件事情的关键所在。美国版权法针对交互性的具体法律规定，成为了法院用以考量和平衡版权人、传播者以及公众的一个工具。当然，在本案里法院并没有去具体阐明到底用户拥有怎样的一种控制，才能够使得网站服务具备交互性，所以在本案判决之后，相关问题依旧处于没有解决的状态。研究者同样建议，可以将交互性定为比传统电台更多的控制，传统电台仅有选各种台等自由，要是用户能够依据自身需求去选择歌曲，或者他通过给某个歌曲也好，或者给某个艺术家评分，又或者设置榜单等方式来影响某些作品的播放，那便认为它具备交互性。涵盖了典型的信息网络传播行为，还有处在边缘的另一类信息网络传播行为，存在多种这样不同的情形，见第二章第四节 。

本书持有这样的观点，联邦第二巡回法院针对 Arista 案所做出的判决，并非单纯是法律的运用，倒不如说是司法政策的一种呈现，也就是法院在考量怎样借助适用美国版权法第 114（j）（7）条的规定，进而实现录音版权人和网络播放者之间的利益均衡。这展现出联邦法院在案件裁决过程中的司法政策倾向。处于 DMCA 框架范围之内，交互性不再只是单纯的技术或者法律层面的标准，而是基于技术与法律判断的立法以及司法政策标准。实用性判断标准的典型，是第二巡回法院对于网络服务交互性的界定，因而，它（或此判定）是这样的典型 。

进一步而言，DMCA对网络传播交互性进行界定，其目的是使得网络用户在一定程度上能够主动参与作品的网络传播进程，可是其主动性不应大到让其可随心所欲地掌控作品获取过程的地步，不然的话，他有可能不去购买录音制品，进而使版权市场遭受消极影响，这便是区分网络传播是否具备交互性的利益平衡点和出发点。DMCA为此赋予录音版权人数字表演权，能让其控制作品的网络传播 。倘若只是一次就过去的网络广播，那就不会对版权人的传播权益造成实质方面的损害，网播者仅仅需要支付法定许可费就行。所以在DMCA框架之下，交互性并不是有或者没有这样的选择，而是存在一个波动的范围，在这个范围内，虽网络用户能够有一定的主动性，可是该主动性却没办法对版权人的市场造成消极的影响，一旦网络用户的主动性有能够对版权人的市场带来替代效果的可能，那就需要遏制其交互性使用，借此来维护版权人的利益。因而，版权人的市场受损可能性，决定着网络服务交互性的界限，其界限位于何处 。

三、日本与英国针对交互式传播的著作权立法

为规范互联网信息网络传播行为，日本所采取的路径颇具特色，日本《著作权法》第2条第九之四规定了“自动公众送信”（自動公衆送信），此规定相当于交互式传播（interactive transmission），而第九之五规定的“送信可能化”（making transmittable），从交互性网络服务器等通信介质以及网络链接等方面，对互联网传播状态作出了规定。第23条作出规定表明，作者所拥有宽泛“公众送信权”（公衆送信権），这其中涵盖着凭借交互形式向公众传递作品的权利。可以看到情况是，针对具备交互特征的互联网传播，日本著作权法将重点投放于基础的互联网通信领域，仅仅把传统的广播电视传播方式给排除，并未聚焦于网络用户能不能在其个人选定的时间取得作品或者能不能在其个人选定的地点取得录音制品等具有琐碎性质的细节方面 。存在这样一种做法爱游戏最新官网登录入口，它将问题的焦点集中于基础互联网通信之上，这种做法实际上捉住了信息网络传播交互性的本质，并且它与WCT第8条针对向公众提供权的规定在实质上是相通的，所以日本著作权法的规定曾经获得了WIPO专家的称赞，米哈依·菲彻尔作出评价认为，日本在向公众提供权这个领域的立法是相当先进的，然而其法律文本里面的条款也是极为复杂的。

和它进行相比较，英国版权法之中的规定是比较简洁的。在规定了版权人拥有独占性的向公众传播权（也就是right to communicate the work to the public）过后，英国《版权法》又作出了规定，对于电子传播这一方面来说，该权利能够规范的行为涵盖了广播行为，以及“通过电子传播方式向公众把作品提供出来进而让公众成员能够在他们自身个人选定的地点以及时间获得作品”的行为。这和WCT第8条以及《欧盟信息社会版权指令》第3条的规定都是相互符合的。于规定向公众提供权之际，英国版权法并未着重强调信息网络传播的“交互性”，只是单单提到此类传播应当让公众成员能够在其个人所选定的条件之下获取作品。

美国的立法实践能说明，日本的立法实践能说明，英国的立法实践也能说明，关于互联网环境下的向公众提供权或信息网络传播权，不存在统一的立法模式。作者等权利人在电子环境下的传播权益要是能得到全面保护，那么不管成员国采用何种立法路径，WCT会认可，WPPT也会认可。这体现出WCT第8条规定的“伞型解决方案”，还能指示WCT恪守法律中立原则的有效性。

互联网技术持续发生着发展变化，产业模式也在不断演进，在此情形下，信息网络传播权框架以内的互联网传播交互性概念，也需要获得扩展以及延伸，只有如此，才能够有效地维护著作权人或者邻接权人在互 联网空间范围之中的传播权益。